MEDIDAS COERCITIVAS Y TUTELA DE LOS DERECHOS

Nota a la presente traducción. I. Consideraciones preliminares. 1. El cambio en la aproximación de la doctrina al instituto de la ejecución en forma específica de las obligaciones de hacer y de no hacer. 2. El surgimiento de la aproximación compleja y su límite: el riesgo de generalizaciones indebidas en tomo al tema de las medidas coercitivas. 3. Determinación del concepto de medidas coercitivas o ejecutivas indirectas. 4. Prioridad lógico-jurídica del exacto cumplimiento para todas las obligaciones y tendencia específica al exacto cumplimiento de algunas categorías de obligaciones. 5. ¿Generalización de las medidas coercitivas o tutela diferenciada fattispecie por fattispecie?. 6. Delimitación de la investigación. II. La evolución histórica de las medidas coercitivas. Sección Primera: La función coercitiva de la «condemnatio pecuniaria» en el proceso romano clásico. 1. Una tesis reciente sobre las relaciones entre la condena civil pecuniaria romana y los privilegios de los beati possidentes. 2. Contradictorias reconstrucciones de la función atribuible a la condemnatio pecuniaria. 3. El rechazo de los puntos de vista que reconstruyen la condemnatio en función de un supuesto interés del actor o, por el contrario, del demandado. 4. Función coercitiva de la condemnatio en relación con la peculiaridad de la jurisdicción confiada al unus judex y con el sistema ejecutivo en la época clásica. 5. La reafirmación de la condenmnatio in ipsam rem y la difusión de las medidas de ejecución indirecta en el Medioevo temprano. Sección Segunda: Nemo ad jactum praecise cogi potest: Historicidad de un principio «natural»: 6. La ambivalencia del principio: ¿manifestación de un desarrollo histórico específico o abstracta regla de la razón?. 7. La posición de los escritores del derecho común tardío. 8. Y los precedentes en los glosadores y en los comentadores italianos. 9. La incompatibilidad entre reafirmación del principio y mantenimiento de medios de coacción alfacere sobre la persona del deudor. 10. La falta de ejecución espontánea de la sentencia y la falta de comparecencia delante del juez en la alta Edad Media: el concepto amplio de contumacia. 11. El nexo entre los sistemas sancionatorios de la contumacia y los principios de la constitución material de la organización judicial en la edad feudal. 12. Divergencias en la evolución del sistema contumacial: a. La experiencia alemana. 13. b. La experiencia francesa. 14. La contraposición entre la evolución francesa y la evolución germánica como reflejo de los distintos procesos de disolución de las relaciones feudales en los dos ordenamientos. 15. Consecuencias sobre las codificaciones del siglo XIX: la canonización del principio nemo ad factum praecise cogí potest en el art. 1142 del Code Napoleón. 16. Y la compatibilidad con la posterior praxis jurisprudencial de la astreinte. 17. La subsistencia de medidas de coerción indirecta sobre la persona del deudor en los §§ 888 Y 890 ZPO como residuo semifeudal. 18. Y la regla jurisprudencial que busca limitar el ámbito de aplicación de los §§ 888 Y 890 ZPO. 19. La inspiración francesa en la codificación italiana del '65. 20. En particular, la falta de una regulación procesal de la ejecución por subrogación de las obligaciones de hacer y de no hacer fungibles. 21. La insatisfacción de una parte de la doctrina por la falta de medidas de ejecución indirecta en la codificación del '65. 22. La posición de Chiovenda y Camelutti. III. Las medidas coercitivas y el ordenamiento vigente. PREMISA. 1. La actualidad del problema en el debate de la doctrina: la sistematización de las resoluciones judiciales de urgencia entre los mecanismos jurisdiccionales de coerción al hacer y al no hacer. 2. Y la ampliación del campo de actuación de las resoluciones judiciales de urgencia a los supuestos de relaciones de trabajo. Sección Primera: La subsunción de la ejecución en forma específica de las obligaciones de hacer y de no hacer en el sistema de la ejecución indirecta. 3. Crítica a la función compulsoria de la ejecución ex art. 612 y ss. CPC. 4. La función compulsoria de todas las formas de ejecución forzada por subrogación. 5. La inexistencia de una subrogación parcial en la ejecución ex art. 612 y ss. CPC. 6. La no admisibilidad de la ejecución específica de las obligaciones de hacer y de no hacer en el supuesto de la llamada ejecución indirecta. Sección Segunda: Medidas coercitivas y tutela de condena. 7. Una reciente propuesta de re-fundación del concepto de condena. 8. Su relación con la teoría alemana del Leistungsurteil. 9. Los precedentes culturales del concepto legislativo de sentencia de condena. 10. La falta de unidad del concepto legislativo de condena. 11. La no inmediata subsunción bajo el concepto legislativo de condena de las disposiciones: a) que son expresión de la prioridad lógico-jurídica del exacto cumplimiento de todas las obligaciones; b) que prevén sentencias inhibitorias. 12. Premisa metodológica a la solución de la problemática suscitada con respecto al tema de la condena no expresamente establecida por la regulación positiva. 13. La ausencia de una función coercitiva en la llamada hipoteca judicial. 14. La no inscripción de la hipoteca en base a sentencias concernientes a obligaciones de hacer o de no hacer infungibles. 15. Y su no inscripción en base a sentencias inhibitorias. 16. La construcción del arto 388, párrafo 1, CP como medida coercitiva respecto del cumplimiento de obligaciones resultantes de una sentencia de «condena» a un hacer o a un no hacer infungible. 17. La insuficiencia de los argumentos a favor de tal construcción: a) de la literalidad de la norma; b) de su ubicación sistemática; c) de los trabajos preparatorios. 18. Factores que impiden la construcción en examen: el fraude y la simulación como elementos compatibles con la dominante construcción del arto 388 CP. 19. El infructuoso trámite del proceso ejecutivo como precondición a la aplicación del art. 388 CP. 20. La propuesta de afianzar el arto 650 CP mediante el arto 388 CP como medida coercitiva dirigida a asegurar el cumplimiento de las sentencias civiles de condena. 21. Las razones del rechazo de la propuesta: la no subsunción de las medidas jurisdiccionales entre las medidas determinadas por razones de justicia ex art. 650 CP. 22. Las consecuencias, sobre el plano reconstructivo, de la expresa previsión de individuales medidas coercitivas civiles y penales. 23. Las consecuencias, sobre el plano normativo, de la expresa previsión de medidas coercitivas, en particular respecto de la inscripción de la hipoteca judicial. 24. Problemas aplicativos. IV. Reflexiones finales. 1. La simpatía por las medidas coercitivas y la devaluación de la tutela meramente declarativa. 2. Crítica: la importancia funcional de la tutela meramente declarativa y las inhibitorias declarativas. 3. La insuficiencia de la declaración con referen¬cia a hipótesis individuales y a la oportunidad de remediadas mediante medidas coercitivas específicas. 4. La distorsión de los valores en la tendencia a generalizar las medidas coercitivas contra la persona del deudor. 5. La tendencia a generalizar las medidas coercitivas sobre la persona como manifestación de la propensión de algunos sectores de la magistratura a asumir funciones de sustitución respecto del poder legislativo. 6. El contraste entre medidas coercitivas sobre la persona y valores fundamentales de los sistemas jurídicos modernos en el derecho comparado: el contempt law anglosajón y sus aplicaciones en materia de labor.